สารบัญ
ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผลนั้น ฝ่ายปกครองมีวิธีการอยู่ ๒ วิธี คือ วิธีการใช้อำนาจฝ่ายเดียวด้วยการออกกฎ ออกคำสั่ง หรือปฏิบัติการต่าง ๆ อันเป็นการใช้อำนาจมหาชนซึ่งเอกชนจะถูกบังคับให้ต้องยอมรับปฏิบัติตาม ทั้งนี้เพราะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย เช่น ฝ่ายปกครองออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น�! ��นกรณีนี้ เป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ จึงกล่าวกันว่า "ถ้าไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองย่อมไม่มีอำนาจผูกนิติสัมพันธ์ดังกล่าวได้" วิธีการอีกวิธีการหนึ่งก็คือการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือ ทั้งนี้เพราะ ฝ่ายปกครองเห็นว่ากิจกรรมหลายลักษณะ หลายประเภทนั้นไม่เหมาะสม ที่จะใช้วิธีการบังคับหรือไม่มีกฎหมายให้บังคับเอาฝ่ายเดียว จึงต้องใช้�! ��ูปแบบของสัญญาแทนเพื่อใ� �้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ จึงเป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของสัญญา แต่ก็มิได้หมายความไปถึงขนาดที่ว่า นิติสัมพันธ์ของฝ่ายปกครองที่ตั้งอยู่บนฐานของสัญญานั้น จะต้องบังคับตามหลักว่าด้วยเรื่องของสัญญา ตามกฎหมายแพ่งไปเสียทั้งหมดเช่นเดียวกับสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน
แม้ในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายต่างกัน เช่นระบบประมวลกฎหมาย (civil law) กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ หรือกฎหมายจารีตประเพณี (common law) ล้วนดำเนินกระบวนการในการจัดทำบริการสาธารณะไม่แตกต่างกัน แต่ในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย ได้มีการพัฒนาระบบกฎหมายมหาชนแยกออกจากระบบกฎหมายเอกชนอย่างชัดแจ้ง และยังแยกเรื่องสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่! งของฝ่ายปกครอง ทั้งนี้เพราะ แนวคิดพื้นฐานของระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสนั้นตั้งอยู่บนทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ นั่นคือการบริหารจัดการสังคมของฝ่ายปกครองคือการจัดทำบริการสาธารณะ ทฤษฎีนี้ไม่เพียงครอบคลุมการกระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (เช่นการออกกฎ คำสั่ง) เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการทำสัญญาของฝ่ายปกครองอีกหลายลักษณะด้วย
นักกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสและตำรา ตลอดจนข้อเขียนเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน หรือกฎหมายปกครองของไทยที่ได้รับอิทธิพลจากฝรั่งเศสได้อธิบายว่า ทฤษฎีบริการสาธารณะนั้นมีหลักสำคัญอยู่ ๓ ประการ คือ



บทนำ
การสนองความต้องการของส่วนรวมที่มักเรียกกันว่า "ประโยชน์สาธารณะ" หรือ "ประโยชน์ส่วนรวม" ไม่ว่าในระดับชาติหรือระดับท้องถิ่นนั้นจะหยุดชะงักไม่ได้ ต้องมีความต่อเนื่องมิเช่นนั้นจะเกิดความเสียหายแก่สังคม หลักนี้มีผลต่อบุคคล ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ

ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ จะต้องควบคุมดูแลให้บริการสาธารณะดำเนินไปอยู่ตลอดเวลา มิเช่นนั้นจะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นหากมีการหยุดชะงัก เช่น จะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายในอุบัติเหตุรถชนกัน เพราะสัญญาณไฟจราจรเสียหายและไม่จัดการแก้ไขหรือหาวิธีป้องกันในระหว่างนั้น
เจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง จะนัดหยุดงานไม่ได้โดยเฉพาะ ข้าราชการ ตำรวจ ทหาร อย่างไรก็ตาม ความเคร่งครัดในเรื่องนี้อ่อนตัวลงในระยะหลังโดยกฎหมายยอมให้เจ้าหน้าที่ของรัฐบางประเภทหยุดงานได้ เช่น พนักงานรัฐวิสาหกิจ
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครองที่มีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ จะต้องปฏิบัติตามสัญญาตลอดไปไม่ว่าจะประสบอุปสรรคและความยุ่งยากเพียงใด เว้นแต่การปฏิบัติตามสัญญานั้นจะตกเป็นพ้นวิสัย อย่างไรก็ตาม หากปัญหาอุปสรรคที่เอกชนคู่สัญญาต้องประสบในการปฏิบัติตามสัญญาเกิดจากเหตุที่ไม่อาจคาดหมายได้ ฝ่ายปกครองจะต้องช่วยเอกชนให้จัดทำบริ! การสาธารณะต่อไป เช่น ด้วยการเพิ่มค่าตอบแทน นอกจากนี้ แม้ฝ่ายปกครองจะเป็นฝ่ายผิดสัญญา เอกชนคู่สัญญาจะอาศัยหลักต่างตอบแทนในกฎหมายแพ่งด้วยการไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าฝ่ายปกครองจะชำระหนี้คือปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญาก่อนไม่ได้ เอกชนคู่สัญญามีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไปและเรียกค่าเสียหายจากฝ่ายปกครองแทน

ความต่อเนื่อง
บริการสาธารณะจะต้องมีการพัฒนาและปรับเปลี่ยนให้สอดคล้องกับพัฒนาการของประโยชน์ส่วนรวม หลักนี้มีผลต่อบุคคล ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ

ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ ต้องพัฒนาบริการสาธารณะที่ตนควบคุมดูแลให้ทันต่อการเปลี่ยนแปลงในความต้องการของส่วนรวม
เจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลงต่อตำแหน่งหน้าที่หากมีการยุบเลิกหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะ
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครอง จะอ้างว่าตนจะปฏิบัติตามสัญญาเดิมไปจนกว่าจะสิ้นอายุสัญญาไม่ได้ ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลง หากปรับเปลี่ยนไม่ได้ ฝ่ายปกครองมีสิทธิดำเนินการให้มีการเลิกสัญญาได้ เช่น ได้ทำสัญญาตามไฟตามถนนด้วยก๊าซ เมื่อมีไฟฟ้าเข้ามาแทนที่และมีความสมควรเหมาะสมที่จะใช้ไฟฟ้าแทนก๊าซ เอกชนคู่สัญญาต้องปรับเปลี่ยน จะอ้างว่าจะใช้ก๊�! �ซต่อไปจนสิ้นอายุสัญญาไม่ได้ นอกจากนี้ เอกชนผู้รับบริการหรือผู้บริโภคก็ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลงในราคาค่าบริการที่นำมาใช้ในการพัฒนาหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะเช่นกัน

การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอ
บุคคลทุกคนจะมีความเสมอภาคกันในทุกเรื่องที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะ เช่น ทุกคนมีสิทธิใช้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกันตามเงื่อนไขและลักษณะแห่งการใช้บริการสาธารณะนั้นๆ ทุกคนมีสิทธิสมัครเข้าเป็นเจ้าหน้าที่ของแต่ละบริการสาธารณะหากมีคุณสมบัติครบถ้วน ทุกคนมีสิทธิเข้าทำสัญญาเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะกับฝ่ายปกครอง ฯลฯ
ด้วยเหตุนี้ สัญญาทางปกครองซึ่งเป็นเครื่องมืออย่างหนึ่งของฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะโดยทั่วไปแล้ว จึงหมายถึง สัญญาที่ ฝ่ายปกครองทำกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์ในการมอบภารกิจทั้งหมดหรือบางส่วนที่เป็นบริการสาธารณะให้เอกชนไปดำเนินการในลักษณะที่เป็นการผสมผสานระหว่างประโยชน์ส่วนรวม และการได้ค่าตอบแทนในรูปของกำไรสำหรับคู่สัญญาที่เป็นเ�! �กชน เช่น สัญญาจ้างก่อสร้างถนน สะพาน เป็นต้น ซึ่งจะแตกต่างกับสัญญาทางแพ่งระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันที่วัตถุประสงค์หลักก็คือกำไร อย่างไรก็ตาม สัญญาทางแพ่งอื่นที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนก็มิใช่ไม่เป็นไปเพื่อประโยชน์ส่วนรวม แต่เนื่องจากยังไม่ถึงขนาดที่จัดได้ว่าเป็นการมอบให้เอกชนจัดทำหรือมีส่วนร่วมในการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง เช่น สัญญาซื้อ�! �ายวัสดุอุปกรณ์ต่าง ๆ เป็� ��ต้น
ในประเทศไทย ก่อนจะมีการจัดตั้งศาลปกครอง สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนถือเป็นสัญญาทางแพ่งทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาซื้อขาย จ้างทำของ จ้างแรงงาน เช่า ฯลฯ อย่างไรก็ตาม ในช่วงประมาณ ๒๐ ปีก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครองได้มีการเรียนการสอนเกี่ยวกับแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองในมหาวิทยาลัย การอบรม สัมมนาในหน่วยงานที่รับผิดชอบด้านกฎหมาย เช่น �! ��ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา และคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ซึ่งเป็นองค์กรกึ่งตุลาการสังกัดฝ่ายบริหารที่มีอำนาจพิจารณาข้อพิพาททางปกครองตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. ๒๕๒๒ ก็ได้นำเอาแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสไปปรับใช้ในส่วนที่เกี่ยวกับผลของสัญญาอยู่หลายกรณี
ในประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ เช่น ประเทศฝรั่งเศส และประเทศไทย สัญญาทางปกครองอาจดูเหมือนว่ามีประโยชน์สองด้านที่ขัดแย้งกัน คือ ประโยชน์ส่วนรวมซึ่งเป็นวัตถุประสงค์ของฝ่ายปกครองและประโยชน์ของคู่สัญญาที่เป็นเอกชน จึงจำต้องปรับให้ประโยชน์สองด้านดังกล่าวมีความสมดุลและสอดคล้องกัน การนำหลักกฎหมายที่ไม่เหมาะสมมาปรับใช้กับสัญญาทางปกครอง อาจทำให้เกิ�! �ผลเสียทั้งในแง่การรักษาประโยชน์ส่วนรวมและสิทธิประโยชน์ของเอกชนที่เป็นคู่สัญญา หรือที่จะเข้ามาเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นภารกิจที่สำคัญประการหนึ่งของศาลปกครองที่จะต้องวางแนว คำวินิจฉัย ให้เป็นบรรทัดฐานต่อการพัฒนาระบบกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองต่อไปในอนาคต



ความเสมอภาค
ประเทศฝรั่งเศสถือว่าเป็นประเทศหนึ่งที่ได้รับการยอมรับว่ามีระบบกฎหมายปกครองและระบบศาลปกครองที่ได้รับการพัฒนาเป็นอย่างมาก สัญญาทางปกครองซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศส จึงมีวิวัฒนาการทางด้านแนวคิดและการปรับใช้แนวคิดดังกล่าวมาเป็นระยะเวลาอันยาวนานเช่นกัน โดยมีลักษณะเฉพาะที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองหลายประกา�! � การศึกษาพัฒนาการของระบบสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสจึงเป็นสิ่งที่หลีกเลี่ยงไม่ได้และเป็นประโยชน์สำหรับประเทศที่มีการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง
บทความหลักดูที่ สัญญาทางปกครองในกฏหมายฝรั่งเศส
แนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองเป็นส่วนที่สำคัญมากส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศส และมีอิทธิพลต่อการพัฒนาระบบกฎหมายมหาชนในประเทศไทยอยู่มากพอสมควรดังจะได้กล่าวต่อไป



แนวคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย ดังนั้น จึงได้รับอิทธิพลทั้งในแง่แนวคิด หลักกฎหมาย และนิติวิธีจากประเทศที่เป็นต้นแบบของระบบประมวลกฎหมาย เช่น ประเทศฝรั่งเศสตั้งแต่เริ่มแรก อย่างไรก็ตาม ในการใช้กฎหมายของศาลยุติธรรมหรือในการกำหนดให้มีระบบเนติบัณฑิต โดยนักกฎหมายที่สำเร็จการศึกษาเนติบัณฑิตจากประเทศอังกฤษ มีส่วนสำคัญที่ทำให้มีการส�! ��ดแทรกแนวคิด นิติวิธีและระบบวิชาชีพของกฎหมายคอมมอนลอว์เข้าไปในกฎหมายไทยอยู่ไม่น้อย จนบางครั้งก็ทำให้เกิดความสับสน ซึ่งเป็นผลมาจากแนวคิดและนิติวิธีในเรื่องใดเรื่องหนึ่งแตกต่างกันอย่างมากในระบบกฎหมายสำคัญสองระบบที่กล่าวมา นอกจากนี้ ปรัชญาหรือทิศทางในการเรียนการสอนหรือความเข้าใจเกี่ยวกับวิชากฎหมายในอดีตมักจะเน้นการผลิตบุคลากรไปรองรับง! านศาล อัยการหรือทนายความ เป็นหลัก ซึ่งส่วนใหญ่เป็นเรื่องเกี่ยวกับคดีแพ่ง คดีอาญา และบุคคลที่จะเข้าไปเป็นผู้พิพากษาหรืออัยการได้จะต้องสอบเป็นเนติบัณฑิตเสียก่อน หรือในบางยุค หากทนายความคนใดสอบเป็นเนติบัณฑิตไม่ได้ ก็ไม่สามารถว่าความทั่วราชอาณาจักรได้ ทั้งหมดนี้ ทำให้ความรู้ ความเข้าใจ และ การเรียนการสอนวิชากฎหมายไม่ค่อยจะครอบคลุมไปถึงกฎหมายมหาชน แม้แต่การศึกษาถึง�! �ิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญในความสัมพันธ์กับกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาตลอดจนสิทธิทางแพ่ง ก็แทบจะไม่มีเลย ดังนั้น เมื่อเริ่มมีการตื่นตัวในทางกฎหมายมหาชนอีกครั้งในราว พ.ศ. ๒๕๑๖ - ๒๕๑๗ เป็นต้นมา อิทธิพลของระบบกฎหมายฝรั่งเศสจึงกลับมาและค่อย ๆ แพร่ขยายผ่านทางหลักสูตร นิติศาสตรบัณฑิต และการอบรมสัมมนาของสถาบันทางกฎหมาย เช่น สำนักงานคณะกร! รมการกฤษฎีกา และคณะกรรมก ารวินิจฉัยร้องทุกข์ เป็นต้น



อิทธิพลของระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสในเรื่องสัญญาทางปกครองที่มีต่อกฎหมายไทย
ในการดำเนินงานของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ซึ่งมีสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นหน่วยธุรการนั้น ได้มีการนำหลักกฎหมายปกครองฝรั่งเศในเรื่องสัญญาทางปกครองและหลักกฎหมายปกครองอื่นๆ มาปรับใช้เพื่อแก้ปัญหาการปฏิบัติงานของฝ่ายปกครองให้เกิดดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของเอกชนอย่างต่อเนื่อง เช่นการนำเหตุที่เป็นอุป�! �รรคต่อการปฏิบัติตามสัญญา แต่คู่สัญญาไม่ทราบว่ามีเหตุนั้นในขณะทำสัญญา (les imprévus) ซึ่งเป็นทฤษฎีที่เกิดขึ้นตามแนวคำพิพากษาของศาลปกครองฝรั่งเศสมาปรับใช้กับกรณีที่คู่สัญญาไม่ทราบมาก่อนว่าบริเวณสถานที่ก่อสร้าง มีปัญหาเกี่ยวกับการรับน้ำหนักของดิน ซึ่งผิดไปจากชั้นดินทั่วไปตามปกติในกรุงเทพมหานคร ทำให้การกำหนดความยาวของเสาเข็มผิดพลาด เอกชนคู่สัญญ�! �จำต้องเพิ่มความยาวของเส าเข็มที่ใช้ คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จึงวินิจฉัยให้หน่วยงานของรัฐคู่สัญญาต้องจ่ายเงินค่าเสาเข็มเพิ่มให้แก่เอกชนคู่สัญญา คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๑๒/๒๕๒๔ (กรณีบริษัทสีลมเซี่ยงไฮ้เฟอร์นิเจอร์และก่อสร้างจำกัด ร้องทุกข์ กรมวิชาการ) ซึ่งเอกสารประกอบสัญญามีข้อความคนละแนวทาง โดยข้อหนึ่งให้การก่อสร้างอาคารใช้เสาเข็มยาว ๒๓ เมตร! แต่อีกข้อหนึ่งกำหนดให้ตอกเสาเข็มลงจนรับน้ำหนักได้เท่าที่กำหนด (มีการตอก blow count) ตามวิธีการที่กำหนดได้ ๕๐ ครั้งโดยไม่ทรุดลงอีก) ปรากฏว่าในบริเวณก่อสร้างเมื่อดำเนินการไปจริงมีชั้นดินเหลวอยู่ข้างล่าง โดยคู่กรณีไม่ทราบมาก่อนและผู้เชี่ยวชาญที่มาให้ความเห็นในการพิจารณาเห็นว่าอาจเป็นบึงหรือสระโบราณมาก่อน และต่อมาได้ถูกชั้นดินถม ทำให้ดินไม่พอรับ�! �้ำหนักได้อย่างบริเวณทั่ วไปในกรุงเทพมหานคร ต้องเพิ่มเสาเข็มจำนวนมาก จากความยาว ๒๓ เมตร เป็น ๒๕.๕๐ เมตร และ ๒๘ เมตรผู้ร้องทุกข์จึงขอค่าใช้จ่ายเพิ่ม กรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ฝ่ายเสียงข้างมากเห็นว่า ข้อความในสัญญา ๒ ข้อแสดงว่าต้องทำให้ได้อย่างใดอย่างหนึ่งที่กำหนด หากตอกลงไปได้กำลังรับน้ำหนักพอก็ตัดเสาเข็มที่เกิน แต่ถ้าตอกไปแล้วรับน้ำหนักไม่ได้ก็ต้องต่อเสาเข็มจนรับน้ำ! หนักได้ตามที่กำหนด โดยขอเพิ่มเงินไม่ได้ มิฉะนั้นข้อกำหนดการรับน้ำหนัก blow count ๕๐ ครั้งจะไร้ผล แต่กรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ฝ่ายเสียงข้างน้อย เห็นว่า สัญญาระหว่างรัฐบาลกับเอกชนจะต้องตีความไปตามความเข้าใจโดยสุจริตของคู่กรณี และต้องไม่ตีความไปในทางเอารัดเอาเปรียบประชาชน เพราะรัฐบาลย่อมจะไม่ประสงค์เช่นนั้น อันเป็นการวางหลักเรื่องการเป็นรัฐบาลที�! ��ดี (bon administrateur) ที่จะไม่ฉวยโอ� ��าสตีความสัญญาให้ตนได้เปรียบเป็นหลัก แม้หนทางตีความเช่นนั้นจะเป็นไปได้ตามกฎหมาย และเห็นว่าสภาพการทำสัญญาก่อสร้างอาคารเช่นนี้ทางราชการมีบุคลากรที่ตรวจสอบก่อนทำสัญญาอยู่ด้วย เพื่อให้ราคาก่อสร้างใกล้เคียงความเป็นจริง ความต้องการในขนาดเสาเข็มจึงได้พิจารณากันมาก่อนแล้ว และการปฏิบัติตามสัญญาต้องให้ความสำคัญแก่สัญญาทั้งสองข้อนั้นโดยเท่าเท�! ��ยมกัน โดยจะต้องใช้เสายาวขนาดนั้นและตอกให้รับ น้ำหนักได้เช่นนั้น โดยไม่เกี่ยวกับค่าตอบแทนในการก่อสร้าง เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าสภาพดินอ่อนในชั้นถัดไปไม่เป็นที่รู้กันมาก่อนระหว่างคู่กรณี โดยเป็นดินอ่อนเฉพาะบริเวณที่ก่อสร้างมิใช่พื้นที่ย่านนั้นทั้งหมด กรณีย่อมอยู่นอกเหนือการคาดหมายแต่เดิมของคู่กรณี (sujétion imprévue) เมื่อเนื้องานเพิ่มขึ้นก็ต้องจ! ่ายค่าจ้างเพิ่มขึ้นตามส� ��วน ซึ่งนายกรัฐมนตรีได้พิจารณาคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์นี้แล้วมีคำสั่งเปลี่ยนแปลงคำสั่งเดิมของกรมวิชาการโดยให้จ่ายเงินเพิ่มให้ตามความเห็นของกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ฝ่ายเสียงข้างน้อย
ในทางตรงกันข้าม หากคู่สัญญาต่างก็ทราบว่าดินในจังหวัดสมุทรปราการเป็นดินอ่อนและอาจต้องเปลี่ยนแปลงเสาเข็ม จึงได้ระบุไว้ชัดเจนในสัญญาว่าถ้าเสาเข็มต้นใดลึกไม่ถึงกำหนดก็ให้ตัดหัวเสาเข็มได้และถ้าหากความลึกของเสาเข็มไม่ได้ตามระยะก็ให้เอกชนคู่สัญญาเพิ่มความยาวของเสาเข็มได้โดยไม่คิดค่าเสาเข็มเพิ่ม ดังนี้ เอกชนคู่สัญญาจะเรียกร้องค่าเสาเข็มเพ�! ��่มจากหน่วยงานของรัฐคู่สัญญาไม่ได้ (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๒๐/๒๕๓๑)
การนำความหมายของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสและผลของสัญญาดังกล่าวมาปรับใช้ โดยการทำบันทึกข้อสังเกตของเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกาเสนอต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อประกอบการพิจารณา



แนวคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่นำหลักสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสมาปรับใช้
ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ เดิมทีเดียว มีแนวคิดกันว่าเมื่อจะให้มีระบบสัญญาทางปกครองขึ้นในประเทศไทย ก็น่าจะทำแบบประเทศเยอรมนีคือ บัญญัติถึงความหมาย ประเภทและเรื่องที่เกี่ยวข้องกับสัญญาทางปกครองไว้ในร่างกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ดังนั้น ในร่างกฎหมายดังกล่าวจะมีทั้งเรื่องเกี่ยวกับคำสั่งท! างปกครองและสัญญาทางปกครอง ซึ่งเป็นมาตรการสำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง แต่ในที่สุดก็แยกเรื่องสัญญาทางปกครองออกมาบัญญัติถึงความหมายไว้ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ทั้งนี้ เพราะเห็นว่าควรปล่อยให้เป็นหน้าที่ของศาลปกครองที่จะไปสร้างและพัฒนาหลักดังกล่าวให้เหมาะสมกับประเทศไทย ทำนองเดียวกับที่ศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้างและพ�! �ฒนาระบบสัญญาทางปกครองขอ งตนขึ้นมา ดังนั้น ร่าง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ที่เสนอต่อสภาผู้แทนราษฎรจึงได้นิยามศัพท์คำว่า "สัญญาทางปกครอง" ไว้ว่า"สัญญาทางปกครอง" หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้คู่สัญญาเข้าดำเนินกิจการบริการสาธารณะ สัญญาที่มีวัตถุประสงค์เพื่อจัดให้มีสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภค ! หรือสัญญาที่มีกฎหมายกำหนดให้ฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
สภาผู้แทนราษฎรได้แก้ไขบทนิยามข้างต้นเป็นดังนี้ "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐและมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภคหรือให้จัดทำประโยชน์เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ หรือที่ทำขึ้นเพื่อให้วัตถุประสงค! ์ในทางปกครองบรรลุผล ในชั้นการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎรในวาระที่ ๒ ครั้งที่ ๒๓ วันพุธที่ ๑๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๒ นายชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ กรรมาธิการวิสามัญฯ ได้ชี้แจงต่อที่ประชุมสภาผู้แทนฯ กรณีนายสุวโรช พะลัง ส.ส. จังหวัดชุมพร ขอแปรญัตติ นิยามคำว่า สัญญาทางปกครอง มีสาระสำคัญสรุปได้ ดังนี้
"สัญญาทางปกครองที่แปรญัตติไว้ ให้หมายความรวมถึง สัญญาอื่นที่เกิดขึ้นโดยการใช้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ข้อความดังกล่าวแคบไป คือต้องเกิดจากอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายให้อำนาจไว้เท่านั้น แต่ขณะเดียวกันงานในทางปกครองหลายงานพูดไม่ชัดว่ามีกฎหมายโดยตรงให้อำนาจไว้ แต่ทางปกครองก็ต้องทำอยู่ เช่น ให้ทุนนักศึกษา เขาได้รับทุนไปก็ต้องท�! ��สัญญาว่าต้องกลับมาชดใช้ทุนอย่างไร เป็นต้น ก็ไม่ได้มีกฎหมายที่ไหนสนับสนุนบอกว่าให้ไปทำสัญญานั้นโดยตรง แต่ว่าสัญญาเหล่านั้นก็เป็นเรื่องในทางปกครองที่เกี่ยวข้องอยู่ ฉะนั้น ข้อความที่กรรมาธิการเขียนไว้จะกว้างกว่า จะทำให้สัญญาทางปกครองกว้างขวางขึ้นตามลักษณะที่ควรจะเป็น"
เมื่อสภาผู้แทนราษฎรส่งร่างกฎหมายดังกล่าวไปยังวุฒิสภา วุฒิสภาได้แก้ไขบทนิยามที่กล่าวมาเป็น ดังนี้ "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่ารวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซี่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยาก�! ��ธรรมชาติ
ในชั้นการพิจารณาของคณะกรรมการวิสามัญฯ ของวุฒิสภา ในการประชุมครั้งที่ ๒ วันพุธที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๔๒ และครั้งที่ ๑๖ วันพุธที่ ๑๙ พฤษภาคม ๒๕๔๒ มีประเด็นหนึ่งที่ได้อภิปรายกันคือ
"ตัวอย่างของสัญญาที่ให้จัดหาประโยชน์เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ ได้แก่ การทำเหมืองแร่หรือป่าไม้ หรือจัดหาประโยชน์จากก๊าซธรรมชาติ ส่วนสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ในทางปกครองบรรลุผลอาจได้แก่ สัญญาเกี่ยวกับการให้ทุนนักศึกษาต่อโดยมีข้อสัญญาให้ต้องกลับมาทำงานให้แก่หน่วยงานตามระยะเวลาที่กำหนด แต่สัญญาอื่นที่ไม่เกี่ยวกับการปกครอง เช่น ซื้อ�! �ระดาษ ซื้อดินสอ วัสดุสำนักงาน ปกติไม่ใช่สัญญาทางปกครอง เพราะไม่เกี่ยวกับการใช้อำนาจปกครองหรือเกี่ยวพันกับประโยชน์สาธารณะ หากมีข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาประเภทนี้ก็จะต้องฟ้องยังศาลยุติธรรม จุดแบ่งแยกระหว่างสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่ง คงต้องพัฒนาขึ้นในอนาคตด้วยส่วนหนึ่งโดยคำพิพากษาของศาล ซึ่งก็จะเกิดความชัดเจนขึ้นมาตามลำดับ หรือหากศาลทั้! ง ๒ ระบบเกิดขัดแย้งกัน ก็� ��ป็นหน้าที่ของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่จะเป็นผู้พิจารณา"
เห็นได้ว่า ฝ่ายนิติบัญญัติทั้งสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาต้องการให้สัญญาทางปกครองมีความหมายกว้างกว่าต้นร่างเดิม โดยเฉพาะอย่างยิ่งการแก้ไขในชั้นวุฒิสภาที่เป็นถ้อยคำของกฎหมายต่อมา จึงทำให้สัญญาทางปกครองมี ๒ ประเภท คือ กรณีที่กฎหมายกำหนดไว้ได้แก่สัญญาสัมปทาน สัญญาที่จัดให้มีบริการสาธารณะ สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค สัญญาที่จัดให้แสวงประ�! ��ยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และกรณีที่ศาลปกครองหรือคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลจะกำหนดต่อไป หลังจากที่มีการจัดตั้งศาลปกครองโดยเริ่มจากศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด เมื่อวันที่ ๙ มีนาคม ๒๕๔๔ แล้ว ศาลปกครองก็ได้วางหลักถึงลักษณะของสัญญาทางปกครองที่นอกเหนือจากที่กฎหมายกำหนด โดยใช้แนวทางของศาลปกครองฝรั่งเศสดังจะได้กล่าวต่�! �ไปในส่วนที่ ๓



ความเป็นมาของบทนิยามคำว่า "สัญญาทางปกครอง"



การพิจารณาวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง
รัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ. ๒๕๔๐ และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้กำหนดให้มีศาลปกครองขึ้น โดยแบ่งออกเป็นสองชั้น คือ ศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นต้น สำหรับศาลปกครองชั้นต้นนั้นแบ่งออกเป็นศาลปกครองกลางและศาลปกครองในภูมิภาค ในขณะนี้ได้มีการเปิดทำการศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองกลางและศาลปกครองในภูมิภาคอีก ๖ ศาล (เชียงใ! หม่ สงขลา นครราชสีมา ขอนแก่น พิษณุโลก ระยอง) และจะมีการทยอยเปิดทำการศาลปกครองในภูมิภาคที่เหลืออีก ๑๐ ศาลต่อไป
กฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ฯ ได้กำหนดให้คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง และได้นิยามความหมายของสัญญาทางปกครองไว้เป็นครั้งแรกในระบบกฎหมายไทย ในมาตรา ๓ ว่า "สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให! ้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ"
จากนิยามดังกล่าว จะเห็นได้ว่า สัญญาที่จะเป็นสัญญาทางปกครองนั้นประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อยหนึ่งฝ่ายต้องเป็นฝ่ายปกครองหรือผู้ที่กระทำการแทนฝ่ายปกครอง ประการที่สอง ต้องเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ส่วนสัญญาอื่น ๆ นอกเหนือจากที่กล่าวมาจะแก่สัญญาในลักษณะใดบ้าง�! �ั้น กฎหมายเปิดโอกาสให้ศาลปกครองและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลเป็นผู้วางแนวทางและวางหลักต่อไป
อย่างไรก็ดี การที่จะพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่นั้น ไม่ได้พิจารณาจากหลักเกณฑ์ที่ว่าเป็นสัญญาที่ทำขึ้นตามแบบตัวอย่างสัญญาท้ายระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ หรือไม่ แต่ต้องพิจารณาจากมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกับคำอธิบายความหมายของสัญญาทางปกครองซึ่งที่ป�! �ะชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้ขยายความเพิ่มเติมไว้ ดังนั้น สัญญาทางปกครองจึงไม่รวมถึงสัญญาระหว่างผู้ใช้บริการสาธารณูปโภคกับฝ่ายปกครอง ผู้จัดทำบริการสาธารณูปโภค เช่น สัญญาซื้อขายไฟฟ้าระหว่างผู้ใช้บริการไฟฟ้ากับการไฟฟ้านครหลวงย่อมเป็นสัญญาทางแพ่ง ไม่เป็นสัญญาทางปกครอง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๔/๒๕๔๕) สัญญาเช่าโทรศัพท์ / คู่สาย / วงชร! เช่า ไม่ใช่สัญญาทางปกครอ ง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๖๒/๒๕๔๕) นอกจากนั้น สัญญาซื้อขาย เช่น วัสดุอุปกรณ์สำนักงานของฝ่ายปกครอง หากไม่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐเป็นพิเศษเพื่อให้การดำเนินบริการสาธารณะบรรลุผลแล้วไม่ถือเป็นสัญญาทางปกครอง